Tem repercutido tanto na imprensa do nosso Estado quanto em nível nacional o fato do Juiz de Direito da Comarca de Itaporã ter baixado uma portaria proibindo a realização de paquera na praça central da cidade. O assunto divide as opiniões falando-se mesmo na articulação de um movimento por parte de alguns seguimentos organizados da sociedade itaporanense em apoio ao ato emitido pelo magistrado. Assim como a sociedade contemporânea, trata-se de uma questão complexa que enseja um momento propício a uma reflexão democrática por parte daquela comunidade. Com efeito, o presente escrito não tem por objetivo uma simples crítica à postura do juiz, mas pretende contribuir com alguns argumentos teóricos capazes de auxiliar, especialmente as pessoas leigas, para que possam melhor se posicionar sobre o assunto.
Do ponto de vista do pensamento político que deu origem ao Moderno Estado de Direito, no final do século XVIII, cabia ao Estado assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos, principalmente a liberdade e a propriedade, para o que era necessário manter a ordem pública. Veja-se que a manutenção da ordem pública era condição para que os cidadãos pudessem exercer os seus direitos. Foi nesse contexto que surgiu a doutrina da separação de poderes através da qual as funções estatais estão muito bem delineadas: ao Legislativo cabe a elaboração de leis, ao Executivo a sua execução e ao Judiciário aplicar a lei quando esta for violada e provocar lesão a direitos. Também nesse contexto, a tarefa de garantir a ordem pública, para que os cidadãos pudessem livremente exercer os seus direitos, inclusive a própria liberdade, coube imediatamente ao Poder Executivo, atuando este através daquilo que se denominou Poder de Polícia, porém sempre submetido ao império da lei. Definitivamente não cabia ao juiz o papel de legislador.
Toda essa construção teórica se aplica ao Estado de Direito contemporâneo, ou seja, ao Estado Democrático de Direito, ainda que tenha passado por algumas transformações em relação ao seu significado inicial, cuja explicação não cabe neste espaço. No caso do Brasil, o princípio da separação de poderes vem estabelecido no artigo 2º da Constituição Federal de 1988 nos seguintes termos: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Igualmente, o princípio da legalidade vem estabelecido no artigo. 5º, inciso II nos seguintes termos: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Finalmente, a Constituição estabelece no seu artigo 5º, inciso LIV que: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Mas então o juiz não poderia fazer nada para coibir os abusos praticados durante a realização de paquera na cidade de Itaporã? Poderia, desde que observado o devido processo legal. Significa dizer, em síntese: por meio do processo judicial, com a finalidade exclusiva, de um lado, de impor sanção àqueles que estejam violando a ordem jurídica e, de outro, assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos. Sendo assim, há que se considerar que a realização, bem como a participação de pessoas em tais eventos implica o exercício de uma gama de direitos fundamentais, e que no exercício desses direitos, pode haver abusos que caracterizam violações. No caso dos direitos civis, a liberdade de ir e vir, que é um direito fundamental de todos, ou, ainda, o direito à livre iniciativa, no que se refere à liberdade negocial. No tocante aos direitos políticos, a liberdade de reunião: todos têm direito de ser reunir desde que para a prática de atos lícitos: no nosso ordenamento jurídico não é proibido o consumo de bebida alcoólica por pessoas maiores de idade, não é proibido se divertir. Por fim, no que se refere aos direitos sociais, tem-se o lazer como um direito fundamental de todos.
Por outro lado, têm-se os atos considerados ilícitos: a proibição de fornecimento, incluindo a venda, obviamente, de bebida alcoólica a menores, a proibição de perturbação do direito ao silêncio, a proibição do uso de drogas ilícitas, a proibição de matar etc. Contudo, em nome de tais proibições não se pode sacrificar outros direitos fundamentais. Daí concluir-se que a manutenção da ordem pública faz-se necessária para que os cidadãos itaporanenses possam exercer e ter preservados todos os seus direitos fundamentais: o direito à vida, a liberdade de ir e vir, a liberdade de comercio, o direito ao lazer, o direito ao silêncio e assim por diante. Daí concluir-se que é o Estado, por meio do Poder Executivo, que está falhando na sua tarefa de garantir a ordem pública para que as pessoas possam exercer os seus direitos. Não se pode simplesmente suprimir direitos fundamentais a pretexto de proteger outros, muito menos sem observância ao postulado do devido processo legal.
Mas sendo o Executivo o responsável imediato pela manutenção da ordem pública e estando este falhando na sua tarefa, qual seria a solução para o problema senão a portaria baixada pelo magistrado? Que fique claro: no Estado Democrático de Direito, a regra da separação dos poderes não impede que o juiz interfira na esfera de competência de outro Poder para garantir os direitos fundamentais dos cidadãos. É um equívoco afirmar que nesses casos o juiz está extrapolando os limites de sua competência e violando o princípio da separação de poderes: é função do Poder Judiciário garantir a todo e qualquer cidadão o exercício dos seus direitos fundamentais seja em relação aos demais cidadãos, seja em relação ao próprio Estado. Nessa perspectiva, a manutenção da ordem pública, sendo condição para o exercício dos direitos por parte do cidadão, como dito acima, converte-se, também, num direito difuso da coletividade em face do Estado. É, portanto, ao Estado que deve ser dirigido imediatamente o comando emitido pelo magistrado: o Estado deve manter o policiamento nas ruas para assegurar a ordem pública e os direitos dos cidadãos. Aqui não pode haver inversão: ao invés de polícia para garantir a proibição de paquera, polícia para assegurar que esta ocorra dentro da ordem.
Contudo, por força do postulado do devido processo legal, o magistrado terá que ser provocado e decidir não por meio de portaria, mas por meio de decisão judicial. Quer dizer, uma decisão proferida num processo judicial. O Estado, por meio do Direito, disponibiliza os instrumentos processuais e as instituições encarregadas dessa provocação para obtenção do provimento jurisdicional: trata-se da Ação Civil Pública, que pode ser ajuizada tanto pelo Ministério Público quanto pela Defensoria Pública. Com efeito, de acordo com os fundamentos teóricos que estão na base do Estado Democrático de Direito e de suas instituições, a proibição de realização de paquera na praça pública da cidade de Itaporã, somente poderia ser considerada democrática e, portanto, legítima se realizada por meio de lei emanada do parlamento, após amplo debate com a comunidade, e desde que tal medida legislativa não atentasse contra direitos fundamentais, o que poderia ser posteriormente aferido pelo Poder Judiciário, porém, sempre mediante provocação. Cabe ressaltar, enfim, que estamos numa democracia, e nesta, a praça possui um importante conteúdo simbólico: a praça é do povo.
O autor é advogado, Mestre em Direito Processual e Cidadania, Doutorando em Direito Público, Professor na UEMS e na UFGD e membro da Academia Douradense de Letras.
