Por ocasião da reforma processual penal de 2.008 (Lei nº 11.689/08), o legislador infraconstitucional, no capítulo relativo ao Tribunal do Júri, prescreveu nova redação no art. 478, do CPP, onde, de forma inadvertida em meu sentir, traz algumas vedações:
“Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgam admissíveis a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
II – ao silencio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.”
Pois bem. Essas vedações, impondo – por assim dizer – verdadeiras e inaceitáveis censuras ao legítimo discurso, em plenário, de ambas as partes, estão carregadas com vícios de ordem constitucional, pois afrontam consagrados princípios averbados, há mais de duas décadas, na Carta Cidadã (prefaciando o saudoso Ulysses Guimarães), sobretudo da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88) e independência funcional do Ministério Público (art. 127. § 1º da CF/88).
Dentre as inúmeras garantias e prerrogativas elencadas ao parquet, ainda no limiar desse capítulo (Das Funções Essenciais à Justiça), o constituinte originário averbou verdadeiro Princípio normativo superior, isto é, a independência funcional:
“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses msociais e individuais indisponíveis.
§1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.”
Dessa forma, essa restrição do tribuno ministerial, manietando, castrando e restringindo o discurso, afronta o inolvidável e garantidor princípio insculpido na Lei maior, ficando o titular privativo do dominus litis (art. 129, I, da CF), cerceado no seu legítimo e legal direito de articular e manejar sua fala como melhor lhe aprouver. Com efeito, fere ainda o dispositivo previsto no art. 41, inciso V, da Lei 8.625/93 (LONMP), ou seja, a imunidade da fala.
Impende registrar, apenas para argumentar, que se cuida de provas (ou atos processuais, como queiram) LICITAS, aportadas e mantidas no caderno processual. Logo, por exclusão e inteligência art. 5º, LVI, da CF/88, c/c art. 157, do CPP (que proíbe as provas ilícitas), não poderá haver óbice algum à referência dessa ou daquela prova existente no processo, bem como desta ou daquela circunstância ou fato envolvendo o acusado (silencio, uso de algemas etc).
Demais disso, de outra parte, essa vedação poderá prejudicar, sobremaneira, a ampla defesa do acusado, ferindo assim, também, sacrossanto principio constitucional (art. 5º, inciso LV, da CF/88), como por exemplo, numa hipótese da anulação de condenação em julgamento anterior, em que algum Desembargador, no escopo de fundamentar seu voto, faça algum comentário favorável à defesa, estaria o profissional impedido de usá-lo no julgamento seguinte e, via de conseqüência, podendo causar relevante prejuízo ao cliente.
Atrelado a esse entendimento, a doutrina mais abalizada, como nos ensinamentos do Doutor GUILHERME DE SOUZA NUCCI, igualmente entende inconcebível essa vedação:
“... Não vemos sentido para tanto. Em primeiro lugar, fere-se o direito da parte de argumentar, como em quiser, em torno das provas existentes nos autos. A decisão de pronúncia e o acórdão, afinal, fazem parte do acervo documental dos autos e não há qualquer lógica em se impedir que a parte deles possa fazer uso. Se a pronúncia ou o acórdão for prolatado em termos inadequados, deve ser anulado e refeito sob prisma ideal. Entretanto, proibir a parte de fazer referência a importantes decisões constantes dos autos é medida completamente inadequada. A vedação imposta pelo art. 478 é inconstitucional. Cerceia-se o direito de qualquer das partes de explorar as provas lícitas constantes dos autos. Somente as ilícitas é que estão vedadas pela Constituição Federal (art. 5º, LVI). ... Os jurados têm direito de tomar conhecimento de todo o conteúdo do processo, o que lhes garante a autêntica soberania para julgar.” (Guilherme de Souza Nucci – Código de Processo Penal Comentado – 8ª edição – Ed. Revista dos Tribunais – p. 802/803).
No mesmo sentido, são as lições de LUIZ FLÁVIO GOMES e outros:
“Nesse quadro, constitui tarefa inglória se pretender estabelecer um padrão de discurso, seja para a acusação, seja para a defesa. Cada qual vai se valer dos argumentos, jurídicos ou não, que mais lhe parecer adequados para aquele momento. ... Cada um, portanto, que utilize a arma mais eficaz para alcançar seu objetivo.” (Luiz Flavio Gomes e outros – Comentários às reformas do Código de Processo Penal – Ed. Revista dos Tribunais, 2.008 – p. 209).
Portanto, em razão dos argumentos e entendimentos alhures, em nosso sentir, a vedação prescrita é ilegal, sobretudo inconstitucional.
Por fim, poderá o Órgão Ministerial (ou mesmo a Defesa art. 5º, LV, da CF/88), na qualidade de custos legis (art. 257, II, do CPP), com arrimo no art. 129, II, da CF/88, c/c art. 25, V (in fine), da Lei 8.625/93, requerer ao Tribunal de Justiça, em preliminar de recurso (ou mesmo no plenário), seja decretada, de modo difuso (para o fato em discussão), a inconstitucionalidade do art. 478 do CPP.
* O autor é Promotor de Justiça em Macapá/AP
