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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS E SOCIAIS
INTERESSE PÚBLICO: PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO X INTERESSE DE CLASSE E SINDICAL: CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO DO TRABALHO
PRINCÍPIO DO CONGLOBAMENTO
Por controle de convencionalidade entende-se o mecanismo de direito internacional que permite a verificação da compatibilidade do direito interno com os tratados internacionais em vigor no país, notadamente os de direitos humanos, mas não somente eles, e implica que a norma doméstica deve ser compatível com a ordem ... (Google – acesso em 16.09.2023, às 19h56).
Versa o dispositivo da CLT acerca da natureza jurídica da entidade sindical:
Art. 570. Os sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias econômicas ou profissionais, específicas, na conformidade da discriminação do quadro das atividades e profissões a que se refere o art. 577 ou segundo as subdivisões que, sob proposta da Comissão do Enquadramento Sindical, de que trata o art. 576, forem criadas pelo ministro do Trabalho, Indústria e Comércio.
Parágrafo único - Quando os exercentes de quaisquer atividades ou profissões se constituírem, seja pelo número reduzido, seja pela natureza mesma dessas atividades ou profissões, seja pelas afinidades existentes entre elas, em condições tais que não se possam sindicalizar eficientemente pelo critério de especificidade de categoria, é-lhes permitido sindicalizar-se pelo critério de categorias similares ou conexas, entendendo-se como tais as que se acham compreendidas nos limites de cada grupo constante do Quadro de Atividades e Profissões.
Como reflexão ao contido nos dispositivos constitucionais, é bom que se enfatize a razão teleológica do reconhecimento e aplicação dos direitos individuais e das garantias fundamentais em detrimento ao direito coletivo.
Não se pode atribuir maior valor e prioridade ao direito coletivo, especialmente aos contratos coletivos, antes de se reconhecer e garantir a eficácia e efetividade dos direitos e garantias individuais do empregado.
Na oração dos incisos que compõe o art. 7º da CF/88, verifica-se que primeiro são observados os direitos individuais, para, somente depois, fazer alusão ao direito coletivo.
Dispõe os incisos XIII, XIV e XXVI do art. 7º da Constituição Federal, verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; Grifamos.
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; Grifamos.
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; Grifamos.
[...]
A proteção jurídica alcança em primeiro plano os direitos e garantias fundamentais individuais, ainda mais, no que concerne aos direitos sociais.
Assim, a Constituição Federal não autoriza a flexibilização da garantia mínima, mas sim, faculta a livre negociação por parte das entidades sindicais, desde que não prejudique, retire ou diminua os direitos mínimos concedidos pela legislação infraconstitucional.
Como preleciona Maurício Godinho Delgado, Ministro do TST, citando um caso concreto com relação a necessidade de autorização da autoridade competente para realização de horas extras em ambiente insalubre após a Lei 13.467/2017:
À luz do princípio da adequação setorial negociada, as normas autônomas coletivas negociadas somente podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista quando observarem dois critérios autorizativos essenciais: a) quando as normas coletivas implementarem padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável (o clássico princípio da norma mais favorável, portanto).
Em segundo lugar (b), quando as normas autônomas transacionarem parcelas trabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta). Não podem prevalecer, portanto, se concretizadas mediante ato estrito de renúncia (e não transação), bem como se concernentes a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não indisponibilidade relativa), imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III, e 170, caput, CF/88).
Note-se que, embora a Lei n. 13.467/2017 tenha alargado o elenco de temas e parcelas sobre os quais a negociação coletiva do trabalho pode atuar (parcelas de indisponibilidade apenas relativa), ela não buscou eliminar a fundamental distinção entre direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade relativa. Nesse sentido, o art. 611-B, em seus incisos I a XXX, projeta o princípio da adequação setorial negociada ao estabelecer limites jurídicos objetivos à criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista, proibindo a supressão ou a redução dos direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta ali elencados.
Nesse patamar, evidentemente, encontra-se a saúde pública e suas repercussões no âmbito empregatício. Não há margem para o rebaixamento da proteção à saúde, ainda que coletivamente negociado, até mesmo porque se trata de tema respaldado em base técnico-científica, por envolver riscos evidentes à preservação da saúde humana.
No caso vertente, portanto, a previsão em norma coletiva de compensação ou prorrogação da jornada deve ser considerada inválida, porque a atividade desenvolvida pela Reclamante era insalubre e não havia a autorização da autoridade competente para a prorrogação de jornada, nos termos do art. 60 da CLT. Grifamos.
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que acordos ou convenções coletivas de trabalho que limitam ou suprimem direitos trabalhistas são válidas, desde que seja assegurado um patamar civilizatório mínimo ao trabalhador. Por maioria de votos, o colegiado deu provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1121633, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.046).
Prevaleceu, no julgamento, o voto do Ministro Gilmar Mendes (relator) pela procedência do recurso. Ele afirmou que a jurisprudência do STF reconhece a validade de acordo ou convenção coletiva de trabalho que disponha sobre a redução de direitos trabalhistas. O ministro ponderou, no entanto, que essa supressão ou redução deve, em qualquer caso, respeitar os direitos indisponíveis, assegurados constitucionalmente. Em regra, as cláusulas não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, pelas normas constitucionais, pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporados ao direito brasileiro e pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores.
O Ministro afirmou que, de acordo com a jurisprudência do STF, a questão se vincula diretamente ao salário e à jornada de trabalho, temáticas em relação as quais a Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (inciso XIII e XIV do artigo 7° da Constituição Federal).
Ficaram vencidos o ministro Edson Fachin e a Ministra Rosa Weber, que votaram pelo desprovimento do recurso. Na avaliação de Fachin, considerando-se que a discussão dos autos envolve o direito previsto no artigo 7°, incisos XIII e XVI, da Constituição, é inadmissível que a negociação coletiva se sobreponha à vontade do legislador constituinte.
A tese fixada foi a seguinte: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. Fonte: STF.
É verdade que a decisão vincula os intérpretes e aplicadores do Direito.
Em doutrina do saudoso Min. Teori Zavascki, consta que adotou-se explicitamente a teoria do conglobamento, segundo a qual o acordo e convenção coletivos são fruto de concessões mútuas, cuja anulação não pode ser apenas parcial em desfavor de um dos acordantes nem depender de explicitação de vantagens compensatórias à flexibilização de direitos: “Considerando a natureza eminentemente sinalagmática do acordo coletivo, a anulação de uma cláusula tão sensível como essa demandaria certamente a ineficácia do acordo em sua integralidade, inclusive em relação às cláusulas que beneficiam o empregado. Aparentemente, o que se pretende é anular uma cláusula, que poderia ser contrária ao interesse do empregado, mas manter as demais. Não vejo como, num acordo que tem natureza sinalagmática fazer isso sem rescindir o contrato como um todo”. (Fonte: processo n. 11468-58.2016.5.18.0103)
Assim, a aplicação da decisão do STF deve ser interpretada também em sintonia com a Teoria do Conglobamento, ou seja, de acordo com todas as cláusulas do instrumento coletivo de trabalho.
“Considerando a natureza eminentemente sinalagmática do acordo coletivo, a anulação de uma cláusula tão sensível como essa demandaria certamente a ineficácia do acordo em sua integralidade, inclusive em relação às cláusulas que beneficiam o empregado. Aparentemente, o que se pretende é anular uma cláusula, que poderia ser contrária ao interesse do empregado, mas manter as demais. Não vejo como, num acordo que tem natureza sinalagmática fazer isso sem rescindir o contrato como um todo”, como dito pelo então ministro do STF.
As orações dos artigos arts. 9º, 444 e 468, da CLT rezam que:
Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Grifamos
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Grifamos
E não poderia ser diferente, pois a norma nasce de árdua discussão e debate no Poder Legislativo, sendo certo que os representantes sindicais não possuem legitimidade para legislar, quanto mais retirar e/ou diminuir os direitos reconhecidos legalmente aos empregados.
Veja-se o dispositivo da LINDB:
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
A parte final da redação do art. 8º da CLT consagra o princípio do ramo do Direito Administrativo, qual seja: Do interesse público sobre o privado.
Assenta o caput do art. 8º da CLT:
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Grifamos
O procedimento não deveria ser de outro modo, pois as vertentes derivadas do Princípio da Proteção (in dubio pro operário - interpretação da norma mais favorável, aplicação da norma mais favorável e a condição mais benéfica) consagradas pelo Mestre uruguaio - Américo Plá Rodriguez -, não podem ser objeto de descarte diante dos interesses dos sindicalistas em estabelecer cláusulas que traduzam em verdadeiro vilipêndio ao direito consubstanciado na norma constitucional, bem como nos dispositivos celetistas.
De sorte que, não se pode confundir interesse público com interesse coletivo ou interesse econômico.
Pois bem.
Segundo o Magistrado Luiz Eduardo Gunther, “o controle de convencionalidade das leis é a compatibilização vertical das normas domésticas com os tratados internacionais de direitos humanos (mais benéficos) em vigor no Estado. Os Juízes Nacionais possuem a obrigação primária (inicial, imediata) de compatibilização das normas internas com os mandamentos dos instrumentos internacionais de direitos humanos de que o Estado é parte. Como longa manus do Estado, o Juiz Nacional tem o dever de compatibilizar a normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados e em vigor no Estado, devendo, para tanto, proceder ex officio (para além, evidentemente, de quando há iniciativa da parte)”.
A Recomendação n. 123, de 07.01.2022, do CNJ, consigna que: “Art. 1o Recomendar aos órgãos do Poder Judiciário: I – a observância dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), bem como a necessidade de controle de convencionalidade das leis internas. II – a priorização do julgamento dos processos em tramitação relativos à reparação material e imaterial das vítimas de violações a direitos humanos determinadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em condenações envolvendo o Estado brasileiro e que estejam pendentes de cumprimento integral”.
Pois veja-se como exemplo a aplicação do teor do art. 1º da CONVENÇÃO Nº 161 da OIT:
SERVIÇOS DE SAÚDE NO TRABALHO
A Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho convocada em Genebra pelo Conselho de Administração do Departamento Internacional do Trabalho, e congregada na citada cidade no dia 7 de junho de 1985 em sua septuagésima primeira reunião tendo em conta que a proteção dos trabalhadores contra as doenças, sejam ou não profissionais, e contra os acidentes do trabalho constitui uma das tarefas designadas à Organização Internacional do Trabalho por sua Constituição;
Recordando os convênios e recomendações internacionais do trabalho sobre a matéria, e em especial a Recomendação sobre a proteção da saúde dos trabalhadores, 1953; a Recomendação sobre os serviços de medicina do trabalho, 1959; o Convênio sobre os representantes dos trabalhadores, 1971, e o Convênio e a Recomendação sobre segurança e saúde dos trabalhadores, 1981, que estabelecem os princípios de uma política nacional e de uma ação a nível nacional;
Depois de ter decidido adotar diversas propostas relativas aos serviços de saúde no trabalho, questão que constitui o quarto ponto da ordem do dia da reunião, e depois de ter decidido que tais propostas revisam a forma de um convênio internacional, adota, com data de vinte e seis de junho de mil novecentos e oitenta e cinco, o presente Convênio, que poderá ser citado como o Convênio sobre os serviços de saúde no trabalho, 1985:
Parte I. Princípios de Uma Política Nacional
Artigo 1
Para os efeitos do presente Convênio:
a) a expressão serviços de saúde no trabalho designa uns serviços investidos de funções essencialmente preventivas e encarregados de assessorar o empregador, os trabalhadores e a seus representantes na empresa sobre:
i) os requisitos necessários para estabelecer e conservar um meio ambiente de trabalho seguro e sadio que favoreça uma saúde física e mental ótima em relação com o trabalho;
ii) a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, tendo em conta seu estado de saúde física e mental;
iii) a expressão representantes dos trabalhadores na empresa designa as pessoas reconhecidas como tais em virtude da legislação ou da prática nacionais. Grifamos.
De igual maneira, colhe-se, como exemplo, a aplicação do disposto na Convenção 155 da OIT:
(...)
Artigo 14
Medidas deverão ser adotadas no sentido de promover, de maneira conforme à pratica e às condições nacionais, a inclusão das questões de segurança, higiene e meio ambiente de trabalho em todos os níveis de ensino e de treinamento, incluídos aqueles do ensino superior, técnico, médico e profissional, com o objetivo de satisfazer as necessidades de treinamento de todos os trabalhadores.
IV. AÇÃO EM NÍVEL DE EMPRESA
Artigo 16
1.Deverá ser exigido dos empregadores que, na medida que for razoável e possível, garantam que os locais de trabalho, o maquinário, os equipamentos e as operações e processos que estiverem sob seu controle são seguros e não envolvem risco algum para a segurança e a saúde dos trabalhadores.
(...)
Tendo em vista que o inciso XXVI do art. 7º constitucional garante o direito fundamental à negociação coletiva e o art. 611-A permite que o legislado prevaleça sobre o negociado, quando dispuser sobre a jornada de trabalho, por exemplo; indaga-se se a Tema 1046 do STF deve ser aplicado de forma e maneira automática, levando-se em consideração o conteúdo da Recomendação 123, de 07.01.2022, do CNJ.
Segundo trechos do voto do Magistrado Luiz Eduardo Gunther, nos autos de n. 0000890-17.2021.5.09.0069 consta que:
[...]
O Comitê de Liberdade Sindical da OIT tem assinalado a respeito que "cabe à autoridade legislativa determinar os mínimos legais em matéria de condições de trabalho e emprego, o que não restringe nem impede a promoção da negociação bipartite para os efeitos de fixar as condições de trabalho, tal como dispõe o artigo 4 da Convenção n. 98.
Em sentido similar, a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais declara que: "os princípios fundamentais, que devem amparar aos trabalhadores de todas as classes, constituem o mínimo de direitos que eles devem gozar nos Estados Americanos, sem prejuízo de que as leis de cada um possam ampliar esses direitos ou reconhecer-lhes outros mais favoráveis". Entre esses princípios reconhecidos figuram: "os direitos dos trabalhadores não são renunciáveis e as leis que os reconhecem obrigam e beneficiam a todos os habitantes do território, sejam nacionais ou estrangeiros". O direito do trabalho possui um caráter protetor que se reflete em diversos instrumentos internacionais.
A Declaração Americana assinala que toda pessoa tem direito ao trabalho em condições dignas, e a receber uma remuneração que, em relação com sua capacidade e destreza, lhe assegure um nível de vida conveniente para si e sua família.
A Carta da OEA estabelece que o trabalho é um direito que deve desenvolver-se em um regime de salários justos, que assegurem a vida, a saúde e um nível econômico decente para o trabalhador e sua família, tanto em seus anos de trabalho como em sua velhice, ou quando qualquer circunstância o prive da possibilidade de trabalhar.
O Protocolo de São Salvador assinala que toda pessoa tem direito ao trabalho, o qual inclui a oportunidade de obter os meios para levar uma vida digna e decente.
Nesse sentido, o Tribunal considera relevante recordar que o direito à negociação coletiva se dirige a proteger as organizações de trabalhadores e trabalhadoras para que se encontrem em condições de negociar com seus empregadores, como o objetivo principal de melhorar suas condições de vida e de trabalho. Da mesma forma, o Tribunal adverte que a natureza protetora do direito do trabalho, decorrente das normas antes mencionadas, tem como ponto de partida o desequilíbrio de poder entre os trabalhadores e as trabalhadoras, e os empregadores e empregadoras, no momento de negociar suas condições de trabalho. Por essa razão, o Tribunal considera que permitir que a lei trabalhista possa ser derrogada, de maneira geral, in pejus, em virtude de um contrato coletivo, colocaria os trabalhadores e as trabalhadoras em uma situação maior de desvantagem frente ao empregador, potencialmente provocando piora de suas condições de trabalho e de vida, e vulnerando, assim o mínimo de proteção estabelecido pelo direito nacional e internacional.
Os contratos coletivos, porém, podem melhorar a legislação trabalhista quando se amplie o âmbito de proteção de direitos trabalhistas, salvo quando a lei interna contenha disposições que limitem essa possibilidade de maneira justificada. Adicionalmente, nos termos dos artigos 1.1 e 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) - Pacto de São José da Costa Rica, a Corte adverte que os Estados têm a obrigação de respeitar e garantir o conteúdo mínimo dos direitos protegidos no dito tratado, e de alcançar que estes sejam reconhecidos em seu direito interno, não podendo restringi-los, nem limitá-los, salvo em condições que o próprio tratado permite.
Nesse sentido, o Tribunal considera que aqueles direitos trabalhistas que se encontrem protegidos pelo artigo 26 da Convenção, devem ser garantidos pelo Estado e reconhecidos no direito interno, constituindo um limite à possibilidade de que os mesmos sejam derrogados por acordos levados a cabo no exercício da negociação coletiva. Por outro lado, a Corte recorda que o artigo 26 impõe ao Estado um dever de não regressividade, de forma tal que as medidas de caráter deliberadamente regressivo dos direitos exigirão consideração mais cuidadosa, e em adequada justificação a respeito da totalidade dos direitos e o aproveitamento máximo dos recursos disponíveis. Dessa forma, o Estado tem uma obrigação de garantir que as medidas que restrinjam direitos reconhecidos na legislação trabalhista sejam realizadas conforme as condições estabelecidas na Convenção Americana, pelo que não seria juridicamente válido que a legislação nacional autorize as partes negociantes de uma convenção coletiva de trabalho que possam renunciar à proteção dos direitos reconhecida no âmbito interno. Isso constituiria não cumprimento das obrigações de desenvolvimento progressivo, pois permitiria que os trabalhadores e as trabalhadoras, e os empregadores e as empregadoras, através da negociação coletiva, vale dizer, a partir de um ato de autonomia privada, derroguem direitos reconhecidos na legislação nacional, sem que existam garantias adequadas que permitam ao Estado justificar plenamente a regressividade na proteção ao direito envolvido. Assim, o direito à negociação coletiva deve ser entendido em sua relação com o fim e o propósito dos tratados de direitos humanos, que é a proteção dos direitos fundamentais dos seres humanos, incluídos seus direitos trabalhistas. Um dos objetivos fundamentais perseguidos pelo direito à negociação coletiva é a promoção dos termos e condições trabalhistas que permitam melhorar as condições de vida dos trabalhadores e das trabalhadoras. Nesse sentido, permitir, em geral, que os direitos reconhecidos pela legislação trabalhista possam ser derrogados in pejus, por meio da negociação coletiva, quando isso implica uma regressividade na proteção do reconhecimento dos direitos dos trabalhadores e das trabalhadoras, deve ser considerado contrário ao princípio da negociação livre e voluntária protegida pelos direitos à liberdade sindical e à negociação coletiva, na medida em que poderia por em risco outros direitos trabalhistas, como por exemplo, o direito ao trabalho e às condições justas, equitativas e satisfatórias. Da mesma forma, o Tribunal esclarece que diversos Estados que apresentaram suas observações coincidem em que, de conformidade com seu ordenamento jurídico, as normas que reconhecem direitos trabalhistas não podem ser derrogadas pela vontade das partes em uma negociação coletiva. Grifamos e destacamos.
Em voto da lavra do Ministro do TST José Roberto Freira Pimenta consta que “A proteção jurídica e judiciária dos indivíduos representa um dos pilares centrais do Estado de Direito, não podendo tal sistema institucional e jurídico limitar-se ao reconhecimento dos direitos fundamentais da pessoa humana, cabendo-lhe mais e, sobretudo, torná-los efetivos, não só em face do próprio poder estatal, diante de sua eficácia vertical, mas também dos particulares, em sintonia com a doutrina moderna das eficácias horizontal e diagonal dos direitos fundamentais, aplicáveis de forma direta e imediata (art. 5º, § 1º, da Constituição Federal)... De igual modo, a norma do § 4º do art. 791-A da CLT viola os princípios da isonomia e da não discriminação, consagrados nos arts. 3º, III e IV, e 5º, caput, da CF, e também em diversos diplomas internacionais (arts. 1, 2 e 7 da DUDH; arts. 2.1, 3 e 26 do PIDCP; arts. 2.2 e 3 do PIDESC - Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos; art. 2 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; arts. 1.1 e 24 da CADH; art. 3 do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1988 - Protocolo de São Salvador), ao conferir um tratamento desigual, de caráter infundado ou baseado em um critério injustamente desqualificante... Também não se pode admitir um resultado flagrantemente inconstitucional na interpretação do dispositivo da Reforma Trabalhista à luz de todas as normas constitucionais já mencionadas, em decorrência da chamada " Eficácia Objetiva das Normas Constitucionais" , pela qual essas têm um efeito irradiante, projetando-se sobre todo o ordenamento jurídico e estabelecem, em sua dimensão objetiva, diretrizes para a atuação não apenas dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, mas também dos próprios particulares. A aplicabilidade imediata desses dispositivos constitucionais, principalmente aqueles que definem direitos fundamentais, além de decorrer diretamente do que estabelece o § 1º do art. 5º da CF, tem como base o princípio da máxima efetividade dos preceitos constitucionais, de modo que sejam atendidos em sua máxima extensão possível. 17. Com relação ao exame da compatibilidade do aludido dispositivo celetista com os tratados e convenções internacionais de direitos humanos incorporados ao nosso ordenamento jurídico com status supralegal (art. 5º, § 2º, da CF e Recurso Extraordinário 466.343 do STF), registra-se que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão jurisdicional ao qual compete aplicar as disposições da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 aos Estados-Partes, incluindo o Brasil (que expressamente reconheceu sua jurisdição), passou a exigir, a partir de 2006, por ocasião do julgamento do Caso Almonacid Arellano e outros versus Chile , que o Poder Judiciário dos Estados-partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas aplicáveis aos casos concretos submetidos à sua jurisdição, sob pena de responsabilização internacional do Estado...”.
Como dito pelo Ministro Alberto Bastos Balazeiro “A proteção jurídica e judiciária dos indivíduos representa um dos pilares centrais do Estado de Direito, não podendo tal sistema institucional e jurídico limitar-se ao reconhecimento dos direitos fundamentais da pessoa humana, cabendo-lhe mais e, sobretudo, torná-los efetivos, não só em face do próprio poder estatal, diante de sua eficácia vertical, mas também dos particulares, em sintonia com a doutrina moderna das eficácias horizontal e diagonal dos direitos fundamentais, aplicáveis de forma direta e imediata (art. 5º, § 1º, da Constituição Federal)...”.
Imperioso dar destaque as decisões da 3ª Turma, no julgamento do processo nº TST-RR-97-59.2021.5.12.0016, de relatoria do Ministro Alberto Bastos Balazeiro, em 22 de junho de 2022 e do processo nº TST-RR-287-66.2019.5.09.0245, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/09/2023.
Destaca-se que no controle de constitucionalidade há necessidade da cláusula de reserva de plenário, enquanto que para o caso do controle de convencionalidade, não se exige essa condição.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Especial n.1.640.084, em julgamento unânime de sua Quinta Turma, entendeu que é possível realizar o controle de convencionalidade sem necessidade de respeito à cláusula de reserva de plenário.
Assim sendo, conforme enfatizado pelo Magistrado Luiz Eduardo Gunther, os documentos internacionais consagradores dos direitos humanos contêm dispositivo expresso que veda o retrocesso das normas de proteção à pessoa humana, sendo peculiar a esta categoria de direitos, a progressividade.
A noção de progressividade do sentido unidirecional estabelece que o núcleo de direitos já realizados não pode ser prejudicado em razão de o Estado tomar parte em diplomas internacionais consagrados de direitos humanos.
É certo que o artigo 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos contempla o princípio da vedação ao retrocesso, velando pela proteção da pessoa humana.
Ademais, o controle direto de constitucionalidade é de competência do STF. No entanto, de maneira difusa, pode ser realizado pelo órgão julgador de instância singela, ou seja, trata-se de controle de inconstitucionalidade e de convencionalidade.
Com efeito, não se pode apenas considerar o acordado sobre o legislado sem observar as normas internacionais, sendo que as negociações devem ter, como objetivo, a garantia dos direitos fundamentais, ainda que com contrapartida, bem como contar com a participação efetiva dos representantes do Ministério do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho nas negociações entre os atores sindicais.
* É sócio sênior MANHABUSCO ADVOGADOS ASSOCIADOS em Mato Grosso do Sul
