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Não Incidência do ITBI na Integralização (ou Realização) de Capital Social na Pessoa Jurídica (art. 156, e ss. da CF/88, c/c art. 23 da Lei 9.249/1995, c/c Códigos Tributários Municipais).
1 – Breves Prolegômenos.
Primeiramente, impende destacar, ainda que em voo rasante, quanto a diferenciação dos Institutos (ou realidades) tributárias da Imunidade Tributária; Não Incidência Tributária e Isenção Tributária (ou fiscal), haja vista algumas impropriedades conceituais – inclusive na melhor doutrina.
Pois bem. Existe a Imunidade Tributária, naquelas hipóteses em que a Constituição Federal de 1.988, prescreve que não haverá imposto em hipótese alguma, como por exemplo a previsão do art. 150, Inciso VI, Alínea “a”, da CF/88, vale dizer, não pode instituir imposto sobre o patrimônio, renda ou serviço, uns dos outros – isso entre os entes federados.
No pertinente a Não Incidência Tributária, igualmente prevista na CF/88, mas quando o texto, muito embora destaque a não cobrança (ou incidência) em certa situação, normalmente, acresce com uma exceção à regra geral, vale dizer, como por exemplo na previsão do art. 156, Inciso II, 2º, Inciso I, da mesma CF/88 – não incidência do ITBI na transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio da Pessoa Jurídica em realização de capital social, salvo se a PJ tiver como atividade preponderante a comercialização desses bens.
Já a Isenção tributária (ou somente do imposto), acontece quando existe previsão constitucional, bem como na legislação infra constitucional, todavia, uma lei (Federal, Estadual ou Municipal, a depender do Entre federado ao qual pertence o Tributo, ou imposto), isenta em certas situações, em razão da atividade econômica (por exemplo fomento a um tipo de atividade, etc), nessa hipótese normalmente, específica e temporária; ou em razão da pessoa responsável pela obrigação tributária (por exemplo em razão da idade, idosos..., alguma doença, etc), desde que, pré-requisitos (em caráter geral) estejam em alguma normatização fática – até para assegurar o Princípio Constitucional da Impessoalidade (art. 37, da CF/88).
Por fim, nesse tópico, vale lembrar que Tributo é gênero das espécies: impostos, taxas (e não tarifa pública, energia elétrica por exemplo) e contribuições de melhoria (essa última muito rara em nossos tempos).
2 – Não Incidência do ITBI (imposto sobre transmissão onerosa de bens imóveis), de competência dos Municípios (art. 156, Inciso II, §2º, Inciso I, da CF/88), quando o bem é utilizado para Integralização de Capital Social de Pessoa Jurídica.
Nesse ponto, a CF/88 (art. 156, Inciso II, §2º, Inciso I), desde a criação da Carta Cidadã, o Poder Constituinte Originário (há mais de 35 anos), prescreve que não incide ITBI (importo pertencente aos Municípios), quando a Pessoa Física transfere bens à Pessoa Jurídica, para Integralização/realização de Capital Social da PJ, exceto quando a pessoa jurídica tem como atividade preponderante o comércio de bens imóveis, etc. Logo, aqui se cuida de não incidência.
Com efeito, em quase que idênticas redações, os Códigos Tributários Municipais Brasil a fora repetem o dispositivo Constitucional, isto é, que não incide o ITBI, segundo previsão na Carta Constitucional de 1988, evidentemente ressalvando as exceções previstas, igualmente, ao nível constitucional.
3 – Todavia, não obstante a clareza da CF/88, algumas Prefeituras Municipais, insistem (e tentam, quase sempre sem sucesso) em cobrar o referido Imposto, numa “engenhoca” interpretativa de que o valor subscrito e integralizado deve ser o de mercado, e não o valor constante na Declaração de Renda do contribuinte, por exemplo (ou mesmo outro valor decidido pela Pessoa Física). Na verdade, é uma verdadeira tentativa de intromissão do estado (gênero) na iniciativa (vontade) legítima do Contribuinte.
Nesse ponto, vale esclarecer que o art. 23, da Lei Federal nº 9.249/1995, averba natural e plena liberdade do contribuinte, por ocasião da integralização dos bens para formação (ou aumento) do Capital Social da PJ, vale dizer, a escolha do valor de mercado ou do valor constante da declaração de renda (pessoa física). Nesse ponto, em nada se afasta do Sacrossanto Princípio da Legalidade previsto no art.5º, Inciso II, da CF/88: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
4 – O Entendimento jurisprudencial, sobretudo da Suprema Corte (alinhado com o STJ), já, em Decisões recentes, prestigiam o dispositivo Constitucional e legal, segundo se vê do Acórdão (STF), de 05/08/2020, no RE: 796.376-SC, em Repercussão geral (Tema 796). No mesmo tom, é a Decisão no REsp nº 1.937.821, em 24/02/2022, onde o STJ, além de consolidar o entendimento do STF, destaca, ainda, que o valor atribuído pelo contribuinte deve gozar de boa fé.
Nessa mesma toada, é o entendimento do TJ/MS, consoante se nota nas Apelações: 0854554-67/2022, em 31/08/23–C. Gde; 0801021-81/2022, em 22/08/22-Camapuã; 0801233-45/2018, em 26/09/23-Amambai; 0800750-49/2021, em 03/10/23-Bandeirantes, dentre outras Decisões aqui do TJ/MS, tanto em apelações, quanto em agravos de instrumentos.
5 – Nunca é demais lembrar que, segundo o disposto na CF/88 (e nas legislações municipais, CTMs), o ITBI tem como fato gerador da obrigação tributária a transmissão ONEROSA de bens Imóveis, cuja incidência, nem de longe, se confunde com o uso desses bens, da Pessoa Física, para a integralização de Capital Social na Pessoa Jurídica, notadamente porque, nessa hipótese não há qualquer atividade ou transmissão onerosa, mas sim, e tão somente, uma modificação econômica (e não financeira) na pessoa física e jurídica.
6 – Ponto finalizando, a não incidência do ITBI nessas hipóteses é medida que se impõe como de valiosa importância para o fomento da atividade agropecuária (por exemplo), cujo seguimento sustenta, há vários anos, para cima, a Balança Comercial Brasileira, e ainda, produzindo alimentos para pouco mais de 1/4 da população mundial – isso não é pouca coisa.
(Campo Grande – MS, 18 de Janeiro de 2024)
* É Advogado e Contador. Siga no YouTube
