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Princípios do Direito do Trabalho: Princípio da Proteção (in dubio, pro operario, regra da aplicação da norma mais favorável e regra da condição mais benéfica); Princípio da Irrenunciabilidade dos direitos; Princípio da continuidade da relação de emprego; Princípio da primazia da realidade; Princípio da razoabilidade e princípio da boa-fé (Obra do doutrinador uruguaio Américo Plá Rodrigues).
Princípios não são fontes de Direito, uma vez que possuem função informadora, normativa e interpretadora.
Devemos aqui ressaltar o diálogo das fontes do Direito (leis, doutrina, jurisprudência, por exemplo).
O intérprete funciona como um mediador indispensável na revelação dos valores das fontes do Direito, isto é, na construção da ordem jurídica.
STF: TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 725 X JUSTIÇA DO TRABAHO – TST. VALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS ATIVIDADE – MEIO E FIM. VÍNCULO DE EMPREGO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO – PEJOTIZAÇÃO
Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
§ 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.
§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física (pessoal) que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência (subordinação) deste e mediante salário (onerosidade).
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Não se iludam, mas o tema interessa a todos os que vivem no processo produtivo, especialmente os empresários.
O que é terceirização? “Terceirizar é contratar empresas prestadoras de serviços para incorporar tecnologia, aumentar a produtividade, reduzir custos, agilizar o processo de produção e melhorar a qualidade do produto ou serviço. Trata-se, na prática, de transferir atividades a outras empresas que detêm melhores técnicas e tecnologias” (fonte: Confederação Nacional das Indústrias - CNI).
O termo Pejotização surge da denominação Pessoa Jurídica: é utilizado para descrever o ato de manter empregados através da criação de empresa pelos contratados - a relação passa a ser entre empresas ao invés do contrato de trabalho entre a empresa e seus empregados (redução encargos trabalhista e tributário; economia de custos).
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem entendimento pacífico de que, tratando-se de pedido de reconhecimento de vínculo de emprego, em face de suposta fraude no contrato de trabalho, a competência para julgar o feito é da Justiça do Trabalho.
O STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores ocorrer de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à atividade fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada (ADPF-324 e RE-958252 – Tema 725).
Todavia, a questão não se resume apenas a legalidade, sendo que a licitude do procedimento deve também ser objeto de análise e deliberação.
A jurisprudência do TST vem assentando o entendimento de que, reconhecida a fraude na contratação, ante a existência de subordinação direta do empregado à empresa tomadora dos serviços, não há que se falar em licitude da terceirização.
Diante da decisão do STF quanto à licitude da terceirização nas hipóteses de “pejotização”, em que restou afastada a irregularidade na contratação de pessoa jurídica formada por profissionais liberais para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante (AgRg-Rcl 39.351), o TST vem entendendo que, caracterizado os requisitos clássicos da relação de trabalho, em que se reconhece a fraude na terceirização. Ou seja, o caso é diferente; distinto do Tema 725 (distinguishing).
Em recente decisão, a Suprema Corte, no exame da Reclamação Constitucional nº 54.959/ES, o Ministro Relator Nunes Marques reforçou a vedação ao revolvimento fático probatório, quando o órgão reclamado reconhece o vínculo de emprego ante a presença dos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT: “(...) ressalto que não se está a afirmar a impossibilidade de prestação de serviços através de pessoa jurídica, mas apenas que o órgão reclamado, com base nas provas dos autos, reconheceu a ilicitude da forma de contratação. Não é demais relembrar que esta Suprema Corte não descartou, no julgamento da ADPF 324, a possibilidade de a terceirização de atividade fim mostrar-se, concretamente, abusiva”.
De igual forma, o Ministro Luiz Fux, nos autos do AgReg na Reclamação nº 56.098/RJ, reconsiderou a decisão monocrática anteriormente proferida, em que havia julgado procedente a reclamação, por concluir que “o acórdão reclamado assentou, com base em testemunhos e provas relacionadas, por exemplo, à existência de escala de plantões a que se submetia o beneficiário não ter o mesmo jamais atuado de forma autônoma junto à empresa reclamante, havendo, antes, subordinação entre ele e gerentes da empresa – subordinação esta que caracterizaria, à luz do princípio da realidade, o vínculo empregatício. Nesse contexto, não se verifica a necessária aderência estrita entre a decisão reclamada e os paradigmas, visto fundar-se o acórdão de origem em aspectos fáticos e não na ilicitude em tese da própria estruturação econômica da empresa reclamante”.
Assim, havendo elementos fáticos no acórdão regional que permitem concluir configurada fraude na contratação, ante a existência de subordinação direta do empregado à empresa tomadora dos serviços, resta configurado o distinguishing da tese expressa pelo STF no Tema 725. (Trechos do voto da lavra do Ministro do TST Alberto Balazeiro nos autos-Ag-AIRR-10509-66.2021.5.15.0145)
No artigo publicado em 12.07.2021, no jornal Correio do Estado, falamos sobre a pejotização na relação trabalhista. Isso foi antes da decisão do Tema 725 do STF.
A questão não é nova, porém, ainda, encontramos situações que merecem o enfrentamento pelo Poder Judiciário. A linha é tênue entre autônomo (relação de trabalho) e relação de emprego (vínculo de dependência econômica, jurídica e subordinação).
Na "pejotização" os empregados são contratados como pessoa jurídica em razão da imposição direta ou indireta da empregadora. Nesse contexto, o trabalhador é um prestador de serviços aparente, mas, na prática, atua como verdadeiro empregado, desempenhando suas atividades com pessoalidade e subordinação.
Em síntese, a "pejotização" é utilizada para fraudar a aplicação da legislação trabalhista.
A contratação para prestação de serviços sem habitualidade e subordinação é lícita, mas isso não pode ser usado para mascarar a relação de emprego.
Ademais, no âmbito da legislação trabalhista, a questão deve ser analisada sob a ótica do princípio da “primazia da realidade”, ou seja, quando a realidade dos fatos prevalece sobre o contrato formal de prestação de serviços.
SÍNTESE FINAL
No dia 29 de julho de 2013, exatamente há 10 (dez) anos, tivemos a oportunidade de escrever e publicar no “Jornal O Progresso”, um artigo sobre o tema: ATENÇÃO EMPRESÁRIOS TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS: BENEFÍCIO OU PREJUÍZO?
A terceirização é uma realidade e, portanto, é preciso ter regras claras para reduzir a insegurança jurídica para os empresários e garantir os direitos dos trabalhadores.
A terceirização de serviços especializados é fundamental para a competitividade das empresas e para a geração de empregos.
A terceirização bem-feita é a que é executada com todos os trabalhadores sob a estrita proteção. A responsabilidade solidária entre as empresas é a única forma de garantir o direito dos trabalhadores.
É verdade que a competência para matérias de ordem constitucional é do STF. No entanto, havendo dispositivo que prevê a garantia dos direitos sociais, a interpretação deve ser pelo critério da “ponderação”.
Com efeito, em que pese o Tema 725 do STF, já encontramos interpretações no sentido de se observar a competência da Justiça do Trabalho, especialmente do TST. Isto é, se a questão depende da produção de prova, deve-se tomar cuidado com a simples aplicação do Tema 725 do STF.
Acreditamos na necessidade da “modulação” do Tema 725 do STF para que surta os efeitos jurídicos determinados e consagrados, evitando assim, inúmeras “reclamações”, que já alcançam o número de quase 5.000 (cinco mil) no STF.
Em recente estudo pela FGV, observou-se que o STF anulou 63% dos vínculos de emprego definidos no TST em 2023.
Devemos observar a natureza jurídica de cada tipo de contratação, ou seja, terceirização na atividade-fim ou pejotização; advogados associados (48% das reclamações foram atendidas); transporte autônomo, onde 84% entenderam ser da competência da Justiça Comum.
De fato, a contratação de pessoa jurídica não é a mesma coisa que terceirizar. Na PJ se contrata diretamente com alguém.
A bem da verdade há uma evolução dos métodos produtivos que precisam de regulamentação.
Isso vem causando certa insegurança, especialmente quando a aplicação da CLT.
